Terceirização e Due Diligence

Segundo dispõe o art. 4º-A da Lei 6.019/74 considera-se prestação de serviços a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

1 – O que deve ser verificado no momento da contratação de empresa terceirizada:

1.1 – Capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º da Lei 6.019/74):

  1. a) empresas com até dez empregados – capital social mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
  2. b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital social mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais;
  3. c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital social mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
  4. d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital social mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais);
  5. e) empresas com mais de cem empregados – capital social mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

1.2 – Prova de inscrição no CNPJ

1.3 – Registro na Junta Comercial

1.4 – Objeto social compatível com o serviço a ser prestado.

1.5 – Realizar o background check que consiste na verificação de antecedentes da pessoa jurídica a ser contratada. O objetivo é minimizar riscos para a empresa contratante, uma vez que a empresa contratada pode impactar no resultado do seu negócio.

2 – Quais são os elementos de uma terceirização válida:

2.1 – Efetiva transferência da execução da atividade à empresa prestadora como objeto central do contrato formal/escrito de prestação de serviços

2.2 – A empresa prestadora de serviços deverá ter autonomia formal, organizacional, administrativa e finalística na execução dos serviços, nos limites do contrato de prestação de serviços;

A autonomia pressupõe que a empresa prestadora de serviços contrate e remunere os empregados necessários à execução da atividade, exercendo com exclusividade a direção de seu trabalho (A contratante não pode utilizar a mão de obra da empresa prestadora de serviço para finalidade diversa da contratada).

2.3 – Ausência de efetiva subordinação jurídica do empregado da empresa de prestação de serviço em relação à Contratante;

As ordens aos empregados da empresa prestadora de serviços devem ser dadas somente por ela, nunca pela empresa contratante. A empresa contratante deve se dirigir diretamente ao encarregado da empresa prestadora de serviço quando tiver alguma ordem a transmitir.

2.4 – Ausência de desvio de finalidade quanto ao objeto dos serviços contratados;

2.5 – Manutenção pela empresa prestadora de serviços, durante toda a vigência do contrato de prestação de serviços, da capacidade econômica financeira para sua execução.

2.6 – Observância de todos os requisitos formais para a contratação, bem como do art. 104 do Código Civil.

O contrato deve ser escrito e conter: Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei. O contrato de prestação de serviços está previsto no art. 593 e seguintes do Código Civil. O contrato de empreitada (mão de obra + material) está previsto no art. 610 e seguintes do Código Civil. O contrato deverá conter no mínimo: qualificação das partes, especificação do serviço a ser prestado, prazo para realização do serviço e valor.

3 – Serviço realizado nas dependências da contratante – princípio da isonomia.

O art. 4º C da Lei 6.019/74 dispõe que aos empregados das empresas prestadoras de serviço, que prestam serviços nas dependências da  empresa contratante, serão garantidas as mesmas condições oferecidas aos empregados da empresa contratante, quais sejam: alimentação fornecida em refeitório no local da prestação de serviços, atendimento médico ambulatorial existentes nas dependências da contratante. Os empregados da empresa prestadora de serviços deverão receber treinamento dado por esta, sempre que a atividade o exigir, e terão direito as mesmas condições sanitárias e medidas de segurança e saúde no trabalho oferecidas aos empregados da contratante no mesmo local de trabalho.

4 – Outras questões envolvendo a terceirização:

4.1 – Para a contratação de empregado como pessoa jurídica, a empresa deverá aguardar 18 (dezoito) meses após a ruptura do contrato com o emprego para a contratação como pessoa jurídica. O período de quarentena visa evitar a fraude na prestação de serviços em razão da pejotização, que consiste em obrigar o trabalhador a se tornar pessoa jurídica com a finalidade de desconstituir a relação de emprego.

4.2 – Importante fiscalizar o cumprimento, pela empresa prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas, porquanto segundo o disposto no § 5º do art. 5º-A da Lei 6.019/74 a empresa contratante é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, inclusive o recolhimento das contribuições previdenciárias. Ou seja, se a empresa prestadora de serviços não pagar, a responsabilidade pelo débito recairá sobre a empresa contratante.

4.3 – Segundo o disposto no art. 112 e seguintes da Resolução 140 do Comitê Gestor do Simples Nacional. A MEI (Microempreendedor Individual) não pode realizar a cessão ou locação de mão de obra, sob pena de exclusão do Simples Nacional. Considera-se a cessão de mão de obra quando uma empresa coloca à disposição do contratante, em suas dependências ou nas dependências de terceiros, trabalhadores que executem serviços contínuos relacionados, ou não, com a atividade-fim da empresa.

4.4 – O Supremo Tribunal Federal (STF) vem decidindo que profissionais com nível alto de formação e considerados hipersuficientes, podem ser contratados como terceiros (pessoa jurídica), devendo apenas ser afastada a licitude caso se comprove que a terceirização está sendo utilizada para camuflar uma relação de emprego. O entendimento que tem prevalecido é o de que a legalidade é presumida, enquanto a existência de fraude deve ser amplamente comprovada.

 

Daniela Caporal Menegotto – Advogada – OAB/SC 8.366

Menegotto Advogados Associados

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